salcedoconsultoresLLC con socios: qué debe definir el Operating Agreement antes de que aparezcan los conflictos
Crear una LLC entre dos o más socios puede parecer sencillo mientras todos mantienen los mismos objetivos y existe confianza entre las partes.
El verdadero reto aparece cuando comienzan las decisiones relevantes: quién puede mover dinero, cómo se reparten las utilidades, quién puede firmar contratos, qué sucede si un socio quiere retirarse o cómo se resuelve una votación cuando ninguno tiene mayoría.
Por esta razón, cuando una LLC tiene varios miembros, el Operating Agreement no debería considerarse un documento meramente administrativo.
Es uno de los principales instrumentos para establecer las reglas internas de funcionamiento de la empresa.
Su contenido debe diseñarse considerando, entre otros factores, el estado donde se constituyó la LLC, la cantidad de miembros, los porcentajes de participación, las funciones de cada socio, la actividad empresarial, la clasificación fiscal de la entidad, la residencia fiscal de sus propietarios y su estructura bancaria y operativa.
¿Qué es el Operating Agreement de una LLC?
El Operating Agreement es el acuerdo mediante el cual los miembros de una LLC establecen las reglas internas que regularán determinadas relaciones económicas, administrativas y corporativas dentro de la empresa.
Dependiendo de la legislación aplicable y de la estructura particular de la LLC, puede contemplar aspectos como:
- Porcentaje de participación de cada miembro.
- Aportaciones de capital.
- Derechos económicos.
- Derechos de voto.
- Administración de la empresa.
- Facultades para firmar contratos.
- Manejo de cuentas bancarias.
- Distribuciones de utilidades.
- Entrada de nuevos miembros.
- Transferencia de participaciones.
- Salida de un socio.
- Fallecimiento o incapacidad de un miembro.
- Mecanismos para resolver bloqueos entre socios.
Por tanto, indicar únicamente que dos personas poseen el 50 % de una LLC no necesariamente determina cómo funcionará la empresa.
El problema de una LLC 50/50 no comienza cuando aparece el conflicto
Una LLC propiedad de dos socios al 50 % puede funcionar perfectamente mientras ambos estén de acuerdo.
Sin embargo, debería existir una respuesta previa para una pregunta fundamental:
¿Qué sucede cuando ambos tienen el mismo poder de decisión y opinan de forma diferente?
Por ejemplo, uno de los socios puede querer reinvertir las ganancias para expandir el negocio mientras el otro desea realizar distribuciones.
Uno puede considerar necesario contratar nuevo personal y el otro puede oponerse.
Uno puede querer incorporar un inversionista y el otro preferir mantener la estructura actual.
Si el Operating Agreement únicamente establece que cada socio posee el 50 %, pero no define mecanismos para tomar determinadas decisiones o resolver bloqueos, la LLC puede enfrentar dificultades operativas importantes.
En estos casos, el problema no necesariamente comenzó cuando apareció la diferencia entre los socios.
Puede haber comenzado cuando se creó la estructura sin establecer qué ocurriría cuando los intereses dejaran de estar completamente alineados.
1. Propiedad económica y derechos de voto
Uno de los primeros elementos que debería quedar claramente definido es quién posee la LLC y cuáles son los derechos correspondientes a cada miembro.
Sin embargo, el porcentaje económico y el poder de decisión no necesariamente deben analizarse como conceptos idénticos.
Dependiendo de la legislación aplicable y del acuerdo entre las partes, debería evaluarse:
- Qué porcentaje pertenece a cada miembro.
- Qué derecho tiene cada uno sobre las ganancias.
- Qué derechos de voto posee cada socio.
- Qué decisiones puede tomar individualmente.
- Qué decisiones requieren aprobación conjunta.
- Qué asuntos requieren mayoría o unanimidad.
Estas reglas deberían corresponder con la verdadera relación económica y operativa entre los socios.
2. Qué aporta realmente cada socio
Otro punto esencial consiste en documentar adecuadamente qué aporta cada miembro a la LLC.
Las aportaciones pueden involucrar dinero, determinados activos, propiedad intelectual u otros recursos, dependiendo de la estructura y de la legislación aplicable.
Una fuente frecuente de problemas aparece cuando se realizan transferencias sin definir su naturaleza.
Por ejemplo, si uno de los socios transfiere USD 50,000 a la LLC, debería quedar claro si esa operación corresponde a:
- Una aportación de capital.
- Un préstamo del socio a la LLC.
- Un adelanto temporal.
- El reembolso de un gasto.
- Otra operación debidamente documentada.
Estas operaciones no necesariamente tienen el mismo tratamiento corporativo, contable o fiscal.
Por eso, la documentación legal y la contabilidad deberían reflejar correctamente la naturaleza económica de cada movimiento.
3. Quién administra la LLC y quién puede obligar a la empresa
Ser propietario de una LLC y administrar su operación diaria no necesariamente representan la misma función.
El Operating Agreement debería ayudar a establecer quién está autorizado para actuar en representación de la empresa y cuáles son los límites de esas facultades.
Entre las preguntas que conviene resolver se encuentran:
- ¿Quién puede firmar contratos?
- ¿Quién puede contratar empleados o proveedores?
- ¿Quién puede abrir o administrar cuentas bancarias?
- ¿Quién puede realizar transferencias?
- ¿Existen montos que requieren autorización conjunta?
- ¿Quién puede asumir obligaciones financieras?
Mientras el negocio es pequeño, muchas decisiones pueden resolverse informalmente.
Pero cuando aumenta el volumen de operaciones, la informalidad puede convertirse en una fuente de riesgo corporativo.
4. Qué decisiones requieren mayoría y cuáles unanimidad
No todas las decisiones empresariales deberían necesariamente exigir el mismo nivel de aprobación.
Una estructura de gobierno corporativo puede diferenciar entre decisiones ordinarias de operación y decisiones extraordinarias que afectan de manera significativa a la LLC.
Entre las decisiones extraordinarias podrían encontrarse, dependiendo del caso:
- Incorporar un nuevo miembro.
- Vender una parte sustancial del negocio.
- Contraer financiamiento significativo.
- Modificar la actividad principal de la empresa.
- Transferir activos estratégicos.
- Modificar el Operating Agreement.
- Fusionar, vender o disolver la LLC.
El objetivo no es generar burocracia innecesaria.
El objetivo es determinar previamente qué decisiones requieren un nivel superior de aprobación para proteger los intereses de los miembros.
5. Cómo se manejarán las ganancias y las distribuciones
Otro error frecuente consiste en asumir que tener determinado porcentaje de una LLC permite retirar automáticamente el mismo porcentaje del dinero disponible en la cuenta bancaria.
La propiedad de la LLC, los beneficios contables, las obligaciones fiscales y las distribuciones deberían analizarse de forma coordinada.
El Operating Agreement puede establecer reglas relacionadas con la autorización de distribuciones, siempre considerando la legislación aplicable y la clasificación tributaria de la entidad.
Este punto adquiere especial importancia cuando existen socios extranjeros o miembros residentes fiscales en diferentes jurisdicciones.
En esos escenarios puede ser necesario analizar no solamente las consecuencias fiscales en Estados Unidos, sino también las obligaciones tributarias que correspondan a cada miembro en su país de residencia.
Por esa razón, una cláusula de distribución tomada de una plantilla estándar puede resultar insuficiente si no corresponde con la realidad fiscal de los propietarios.
6. Aportes, préstamos, reembolsos y pagos a los socios
En muchas LLC pequeñas se mezclan diferentes conceptos relacionados con los movimientos de dinero entre la empresa y sus miembros.
Por ejemplo:
- Aportes de capital.
- Préstamos de socios.
- Distribuciones.
- Reembolsos de gastos.
- Pagos por servicios.
- Devoluciones de préstamos.
Cuando todos los movimientos se registran simplemente como “aporte del socio” o “retiro del socio”, la contabilidad puede dejar de reflejar adecuadamente lo ocurrido.
El gobierno corporativo, la documentación legal y la contabilidad deberían funcionar de manera coordinada.
7. Entrada de nuevos socios
Una LLC puede comenzar con dos miembros y posteriormente necesitar incorporar un inversionista, un socio estratégico o una persona clave para el crecimiento del negocio.
Antes de que ocurra esa situación, conviene establecer determinadas reglas.
Por ejemplo:
- ¿Quién debe aprobar al nuevo miembro?
- ¿Cómo se determina su porcentaje?
- ¿Los miembros actuales pueden ser diluidos?
- ¿Existen derechos preferentes?
- ¿Qué documentos debe aceptar el nuevo socio?
- ¿Qué derechos de voto recibirá?
La incorporación de un nuevo miembro puede modificar la estructura de propiedad, la gobernanza, la fiscalidad y el perfil bancario de la LLC.
Por ello, no debería tratarse únicamente como una modificación administrativa.
8. Qué sucede si un socio quiere salir
Muchas estructuras definen cuidadosamente cómo entra un socio, pero prestan poca atención a cómo puede salir.
Sin embargo, un miembro puede querer retirarse por distintas razones:
- Diferencias comerciales.
- Necesidad de liquidez.
- Cambio de residencia.
- Nuevo proyecto empresarial.
- Problemas personales.
- Conflictos entre los miembros.
El Operating Agreement debería evaluar, según corresponda:
- Procedimiento de salida.
- Restricciones para transferir la participación.
- Derechos de los socios restantes.
- Derechos preferentes de adquisición.
- Método de valoración de la participación.
- Forma y plazo de pago.
- Efecto de la salida sobre la administración de la empresa.
Dejar estas decisiones para el momento en que un socio ya quiere abandonar el negocio significa negociar precisamente cuando los intereses de las partes pueden estar más alejados.
9. Qué ocurre ante fallecimiento o incapacidad de un socio
Una LLC con varios miembros también debería analizarse desde la perspectiva de continuidad empresarial y planificación sucesoria.
¿Qué sucede si uno de los propietarios fallece?
¿Qué ocurre si queda incapacitado para participar en la administración?
La respuesta debería coordinarse con la legislación aplicable, las disposiciones del Operating Agreement y la planificación patrimonial y sucesoria del miembro.
Una estructura corporativa y una planificación sucesoria que no estén coordinadas pueden generar dificultades de control, administración y transferencia patrimonial.
10. Cómo resolver un bloqueo entre socios
En una LLC donde existen dos miembros con igual poder de voto, las reglas para resolver un bloqueo pueden convertirse en una de las disposiciones más relevantes del Operating Agreement.
Dependiendo de la estructura, podrían analizarse mecanismos de negociación, mediación, procedimientos de compra de participaciones u otras alternativas permitidas bajo la legislación correspondiente.
El mecanismo adecuado dependerá del tipo de negocio, de la relación entre los socios, del valor de la empresa y de la estructura económica acordada.
No existe una cláusula universal que funcione para todas las LLC.
El Operating Agreement descargado de Internet puede ser insuficiente
Uno de los errores habituales consiste en constituir una LLC, descargar una plantilla estándar de Operating Agreement y asumir que todas las reglas corporativas ya están correctamente establecidas.
Una plantilla puede contener disposiciones generales, pero no conoce la realidad particular de los socios.
No sabe:
- Quién trabaja activamente en el negocio.
- Quién solamente aporta capital.
- Quién controla las cuentas bancarias.
- Quién posee determinadas relaciones comerciales.
- Cómo se financiará la empresa.
- Qué ocurrirá ante una votación 50/50.
- Cómo se valorará la participación si alguien quiere salir.
- En qué países son residentes fiscales los miembros.
El valor del Operating Agreement no debería medirse por la cantidad de páginas que contiene.
Debería evaluarse por su capacidad para reflejar correctamente la realidad económica, corporativa y operativa de la LLC.
Ejemplo práctico: dos socios, una LLC y ninguna regla clara
Supongamos que dos empresarios crean una agencia digital mediante una LLC.
Cada uno posee el 50 %.
Uno dirige ventas y desarrollo comercial. El otro administra operaciones y prestación de servicios.
Después de varios meses, la empresa comienza a facturar USD 80,000 mensuales.
Uno de los socios considera que deberían distribuir USD 20,000 mensualmente entre ambos.
El otro quiere reinvertir todo el excedente durante doce meses para expandir la operación.
Adicionalmente, uno quiere contratar un director comercial por USD 7,000 mensuales y el otro se opone.
Si el Operating Agreement únicamente establece que cada miembro posee el 50 %, esa cláusula no necesariamente proporciona una solución práctica para estas diferencias.
Una estructura adecuadamente diseñada debería haber establecido qué decisiones pueden adoptarse individualmente, cuáles necesitan autorización conjunta, cómo se aprueban las distribuciones y qué mecanismo se utilizará si existe un bloqueo.
¿Cuándo debería revisarse el Operating Agreement?
El Operating Agreement no necesariamente debería verse como un documento que se firma al constituir la LLC y nunca vuelve a revisarse.
Puede ser conveniente analizar su actualización cuando ocurren cambios importantes dentro de la estructura.
Por ejemplo:
- Ingreso de un nuevo miembro.
- Salida de un socio.
- Cambio en los porcentajes de participación.
- Incorporación de un inversionista.
- Cambio de administradores.
- Modificación significativa del negocio.
- Obtención de financiamiento importante.
- Expansión internacional.
- Cambio de residencia fiscal de alguno de los miembros.
- Implementación de una estrategia sucesoria.
Operating Agreement, banca, contabilidad y compliance deben ser coherentes
Las reglas internas de una LLC no funcionan de manera aislada.
La documentación corporativa, la estructura bancaria, la contabilidad y la operación empresarial deberían reflejar una realidad consistente.
Por ejemplo, si el Operating Agreement identifica determinadas personas como miembros o administradores, mientras la información proporcionada a una institución financiera refleja una estructura diferente, pueden aparecer inconsistencias que posteriormente deberán explicarse.
Lo mismo puede ocurrir cuando cambia un socio, administrador, firmante o beneficiario final y la documentación corporativa o bancaria no se actualiza cuando corresponde.
Una estructura internacional adecuadamente organizada requiere coordinación entre sus distintos componentes.
Conclusión
Una LLC con socios no debería estructurarse pensando únicamente en cómo funcionará mientras todos estén de acuerdo.
También debería establecer qué sucederá cuando aparezcan diferencias de intereses.
El Operating Agreement puede definir quién toma decisiones, cómo se administra el dinero, cómo se autorizan las distribuciones, cómo entran nuevos miembros, cómo puede salir un socio y cómo se resuelven determinados bloqueos.
Sin embargo, el contenido del acuerdo debe analizarse considerando la legislación estatal aplicable, la actividad empresarial, la estructura de propiedad, la clasificación fiscal de la LLC, la residencia fiscal de sus miembros y la operación bancaria.
No se trata simplemente de constituir una LLC entre socios. Se trata de diseñar las reglas bajo las cuales esa relación empresarial podrá funcionar cuando las decisiones sean fáciles y, especialmente, cuando dejen de serlo.
¿Tienes una LLC con socios o estás evaluando crear una?
Antes de aportar capital, comenzar a distribuir fondos o incorporar nuevos miembros, puede ser conveniente revisar si la estructura corporativa y el Operating Agreement reflejan realmente cómo funcionará la relación entre los socios.
En Salcedo Consultores analizamos estructuras internacionales desde una perspectiva corporativa, fiscal, bancaria y operativa, considerando las características particulares de cada cliente.