Reglamento de una Fundación de Interés Privado: por qué es clave para la sucesión y el gobierno patrimonial

Constituir una Fundación de Interés Privado puede ser un paso importante dentro de una estrategia de planificación patrimonial.

Pero constituirla es solo el comienzo.

Después de inscribir la Fundación aparece una cuestión mucho más importante: ¿cómo deberá funcionar ese patrimonio cuando ocurran situaciones que hoy todavía no existen?

¿Qué sucede si el fundador fallece?

¿Quién toma las decisiones si queda incapacitado?

¿Qué facultades tendrá el Consejo Fundacional?

¿Puede disponer de un activo importante sin mecanismos adicionales de autorización?

¿Quién supervisará determinadas decisiones?

¿Cuándo podrán los beneficiarios recibir recursos?

¿Y qué ocurre si uno de esos beneficiarios fallece antes que el fundador?

Estas preguntas forman parte del gobierno patrimonial de la Fundación. Y es precisamente allí donde el Reglamento puede adquirir una importancia decisiva.

Una estructura patrimonial no debería depender solamente de quiénes aparecen nombrados en sus documentos. Debe establecer reglas suficientemente claras para funcionar cuando cambien las circunstancias familiares, empresariales o patrimoniales.

Constituir la Fundación no significa haber terminado la planificación

Uno de los errores que puede cometerse al estructurar una Fundación de Interés Privado es considerar que el trabajo termina con su inscripción.

No necesariamente.

El Acta Fundacional establece la estructura jurídica esencial de la Fundación y su inscripción le otorga personalidad jurídica. Sin embargo, una planificación patrimonial requiere ir más allá.

La Fundación deberá administrar bienes, inversiones, participaciones empresariales u otros activos conforme a determinadas reglas.

Además, puede tener que continuar funcionando durante décadas y, eventualmente, bajo circunstancias completamente distintas de las existentes cuando fue constituida.

Por eso, la pregunta relevante no debería ser solamente: “¿Ya constituimos la Fundación?”.

La pregunta estratégica debería ser: “¿Hemos definido cómo deberá funcionar cuando el fundador no pueda seguir tomando personalmente todas las decisiones?”.

¿Qué función cumple el Reglamento de una Fundación de Interés Privado?

El Reglamento complementa la arquitectura jurídica de la Fundación y puede utilizarse para desarrollar las reglas aplicables a su administración, beneficiarios, supervisión y continuidad.

No debería verse simplemente como un documento donde se colocan algunos nombres y porcentajes.

Dependiendo del diseño particular de la Fundación, el Reglamento puede contemplar aspectos como:

• Quiénes serán los beneficiarios.
• Bajo qué condiciones podrán recibir beneficios.
• Qué ocurrirá si un beneficiario fallece.
• Cómo se incorporarán beneficiarios sustitutos.
• Qué facultades tendrá el Consejo Fundacional.
• Qué decisiones estarán sujetas a autorización o supervisión.
• Qué funciones tendrá el Protector, cuando se utilice esta figura.
• Cómo se realizará la rendición de cuentas.
• Qué sucederá ante incapacidad o fallecimiento de determinadas personas clave.
• Quién podrá modificar determinadas reglas y bajo qué condiciones.
• Cómo continuará la estructura en la siguiente generación.

Estas decisiones deben coordinarse con el Acta Fundacional, con la naturaleza de los activos y con las circunstancias fiscales, familiares y patrimoniales de las personas involucradas.

El Consejo Fundacional administra, pero sus facultades deben estar claras

La Fundación de Interés Privado debe contar con un Consejo Fundacional.

Este órgano cumple una función central porque administra los bienes de la Fundación y debe ejecutar sus fines conforme a la estructura jurídica establecida.

La cuestión práctica consiste en determinar hasta dónde llegan sus facultades y qué controles resultan adecuados para el patrimonio específico de cada familia.

Una estructura puede necesitar establecer reglas particulares para determinadas decisiones, por ejemplo:

• Venta de inversiones o activos estratégicos.
• Disposición de participaciones empresariales.
• Otorgamiento de determinadas garantías.
• Distribuciones patrimoniales relevantes.
• Apertura o cierre de determinadas relaciones financieras.
• Nombramiento de apoderados.
• Decisiones extraordinarias sobre bienes importantes.

Esto no significa que todas las operaciones deban estar restringidas.

Significa que debe determinarse, con criterio profesional, qué decisiones puede ejecutar directamente el Consejo Fundacional y cuáles deberían estar sujetas a un nivel adicional de autorización, fiscalización o control.

El Protector no debería existir únicamente de nombre

En algunas estructuras se designa un Protector sin definir con suficiente precisión cuál será su función.

Eso puede generar una falsa sensación de control.

El Protector, cuando forma parte de la estructura, debería tener competencias compatibles con el objetivo de gobierno patrimonial perseguido.

Dependiendo del caso y del diseño jurídico adoptado, pueden contemplarse funciones relacionadas con supervisar determinadas decisiones, solicitar información, intervenir en ciertos actos o ejercer facultades de autorización previamente delimitadas.

Por ello, no basta con preguntar: “¿Quién será el Protector?”.

También debería preguntarse: “¿Qué podrá hacer, qué decisiones requerirán su intervención y qué ocurrirá cuando ya no pueda ejercer esa función?”.

Este último aspecto es especialmente importante.

Una estructura patrimonial no debería depender indefinidamente de una única persona sin prever qué sucede ante fallecimiento, incapacidad, renuncia o imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo.

Nombrar beneficiarios no equivale a diseñar una sucesión

Otro error frecuente consiste en considerar que la planificación sucesoria queda terminada porque el Reglamento identifica a los beneficiarios.

La realidad puede ser mucho más compleja.

Supongamos que una Fundación establece que, después del fallecimiento del fundador, dos hijos serán beneficiarios.

Todavía quedan múltiples preguntas por resolver.

• ¿Qué ocurre si uno de ellos fallece antes?
• ¿Su posición corresponde al otro beneficiario o puede trasladarse a sus descendientes?
• ¿Qué sucede si existen hijos menores de edad?
• ¿Qué ocurre ante una incapacidad?
• ¿Los beneficiarios recibirán determinados activos o solamente beneficios económicos?
• ¿Puede venderse una empresa familiar?
• ¿Debe conservarse determinado inmueble?
• ¿Quién administrará una participación societaria estratégica?
• ¿Existen edades, condiciones o circunstancias para realizar determinadas distribuciones?

La planificación sucesoria debe anticipar escenarios.

No porque sea posible prever absolutamente todo, sino porque dejar completamente abiertas estas cuestiones puede trasladar la incertidumbre a la siguiente generación.

Gobierno patrimonial significa definir quién decide

Cuando una persona administra personalmente su patrimonio durante años, muchas decisiones dependen exclusivamente de ella.

Sabe qué activos vender, qué inversiones mantener, qué familiares necesitan apoyo, qué empresas deben conservarse, qué riesgos pueden asumirse y qué decisiones no deberían tomarse.

El problema surge cuando esa persona deja de estar disponible para tomar decisiones.

En ese momento, la estructura jurídica debe sustituir parte de ese conocimiento individual mediante reglas, procesos y facultades previamente definidas.

Ese es uno de los objetivos del gobierno patrimonial.

La Fundación no debería limitarse a determinar quién puede recibir beneficios del patrimonio.

También debería considerarse cómo será administrado ese patrimonio, quién tendrá capacidad para tomar determinadas decisiones y qué mecanismos de supervisión existirán.

El Reglamento debería contemplar escenarios de incapacidad

La planificación sucesoria no comienza exclusivamente con el fallecimiento.

Una incapacidad física o mental puede generar un problema de gobierno patrimonial incluso años antes.

Una planificación más completa debería analizar qué ocurre cuando una persona que desempeña un papel esencial dentro de la estructura ya no puede ejercerlo.

Dependiendo de las circunstancias, puede resultar conveniente definir aspectos como:

• Cómo se determinará una situación de incapacidad.
• Quién sustituirá a la persona afectada.
• Quién asumirá temporal o permanentemente determinadas facultades.
• Cómo continuará la administración durante la transición.
• Qué mecanismos de control deberán mantenerse vigentes.

Una estructura que contempla únicamente el fallecimiento puede quedar incompleta frente a una incapacidad prolongada.

La rendición de cuentas también forma parte del gobierno patrimonial

El gobierno patrimonial no consiste únicamente en establecer quién tiene autoridad.

También debe analizarse cómo se ejercerá esa autoridad y qué mecanismos de información y rendición de cuentas resultan apropiados.

En una planificación patrimonial de largo plazo esto puede ser especialmente relevante.

Una Fundación puede mantenerse durante años administrando activos originados por una generación, pero destinados a beneficiar posteriormente a otra.

Las reglas sobre información, documentación y rendición de cuentas ayudan a reducir la dependencia exclusiva de relaciones personales y permiten institucionalizar la administración del patrimonio.

Un Reglamento estándar puede ser insuficiente

No todas las familias tienen la misma realidad.

Por esa razón, utilizar un Reglamento genérico sin analizar previamente la situación particular puede dejar sin resolver precisamente los problemas para los cuales se creó la Fundación.

Una familia puede tener únicamente inversiones financieras.

Otra puede tener varias empresas operativas.

Otra puede poseer inmuebles en diferentes países.

Otra puede incluir beneficiarios menores de edad.

También pueden existir familias en las que algunos hijos participan activamente en el negocio y otros no tienen intervención empresarial.

A esto pueden sumarse matrimonios, segundas familias, distintas residencias fiscales, bienes ubicados en varias jurisdicciones y estructuras empresariales internacionales.

Por ello, el Reglamento debería responder a la realidad concreta del patrimonio y de las personas involucradas.

No se trata de convertirlo innecesariamente en un documento complejo.

Se trata de establecer reglas suficientes para abordar los escenarios patrimoniales que razonablemente pueden anticiparse.

Ejemplo práctico de gobierno patrimonial

Consideremos a un empresario que posee participaciones en varias compañías, una cartera de inversiones y determinados activos familiares.

Decide incorporar parte de ese patrimonio dentro de una planificación con una Fundación de Interés Privado en Panamá.

Constituir la Fundación y transferir correctamente los activos correspondientes es solamente una parte del trabajo.

También puede ser necesario definir previamente:

• Qué activos deberían conservarse.
• Qué decisiones puede adoptar directamente el Consejo Fundacional.
• Qué decisiones requieren una autorización adicional.
• Quién supervisará determinadas actuaciones.
• Quién sustituirá al Protector, si existe esta figura.
• Quiénes serán los beneficiarios.
• Qué ocurrirá si alguno de ellos fallece.
• Bajo qué circunstancias podrán realizarse distribuciones.
• Cómo continuará la administración de participaciones empresariales relevantes.

Sin estas reglas, la Fundación podría existir jurídicamente, pero continuar dependiendo excesivamente de decisiones personales que dejarán de estar disponibles en el futuro.

Con una adecuada planificación, puede desarrollarse una estructura más institucional para la continuidad patrimonial.

El Reglamento debe coordinarse con la realidad fiscal y bancaria

Una estructura sucesoria no puede diseñarse exclusivamente desde la perspectiva corporativa.

La residencia fiscal del fundador y de los beneficiarios puede generar obligaciones tributarias, declarativas o de información en otras jurisdicciones.

También debe considerarse dónde se encuentran los activos, qué sociedades forman parte de la estructura, dónde existen cuentas bancarias, qué personas ejercen determinadas facultades y qué documentación requieren las instituciones financieras.

Por ello, una Fundación panameña no debe presentarse como una herramienta que automáticamente elimina impuestos, garantiza protección absoluta del patrimonio o evita cualquier procedimiento sucesorio en todas las jurisdicciones.

Su funcionamiento y sus efectos dependerán de cómo haya sido estructurada, de la residencia fiscal de las personas involucradas, de la ubicación y naturaleza de los activos y de las normas aplicables en cada jurisdicción relacionada.

El enfoque correcto debe ser siempre de planificación, documentación y cumplimiento.

¿Cuándo conviene revisar el Reglamento?

El Reglamento no debería verse necesariamente como un documento que se prepara una vez y nunca vuelve a examinarse.

Un cambio importante en la situación patrimonial, familiar o fiscal puede justificar una revisión de la estructura.

Por ejemplo:

• Cuando se incorporan nuevas empresas o activos relevantes.
• Cuando cambia la residencia fiscal de alguna de las personas involucradas.
• Cuando nace una nueva generación.
• Cuando fallece un beneficiario.
• Cuando se vende una empresa familiar.
• Cuando cambia sustancialmente la composición del patrimonio.
• Cuando alguna persona que ocupa una posición importante deja de poder ejercerla.

La posibilidad y el procedimiento para modificar determinadas reglas dependerán de cómo haya sido diseñada la Fundación y de las facultades establecidas en sus documentos.

Por eso también es importante planificar quién puede modificar determinadas disposiciones, bajo qué condiciones y hasta qué momento.

Una Fundación debe diseñarse para la realidad de cada familia

No existe un Reglamento universal adecuado para todas las personas.

La estructura debería diseñarse considerando, entre otras variables:

• La composición del patrimonio.
• La residencia fiscal del fundador y de los beneficiarios.
• Las jurisdicciones donde se encuentran los activos.
• La existencia de empresas familiares.
• La edad y circunstancias de los beneficiarios.
• Las necesidades de administración y supervisión.
• La relación con bancos e instituciones financieras.
• Las obligaciones fiscales y de cumplimiento aplicables.
• Los objetivos de continuidad patrimonial y sucesoria.

Una Fundación de Interés Privado puede ser una herramienta relevante dentro de una estrategia patrimonial, pero no debe tratarse como una solución automática ni universal.

La estructura debe responder a la realidad fiscal, patrimonial y operativa del cliente.

Conclusión

Una Fundación de Interés Privado no debería evaluarse únicamente por haber sido constituida.

Debe evaluarse por su capacidad para continuar funcionando cuando las personas, los activos y las circunstancias cambien.

El Acta Fundacional establece la arquitectura jurídica de la Fundación.

El Reglamento puede desarrollar buena parte de las reglas que determinarán cómo esa arquitectura funcionará en la práctica.

Consejo Fundacional, Protector y beneficiarios deben tener posiciones y funciones claramente delimitadas.

La sucesión debe contemplar escenarios.

Las decisiones importantes deben tener procedimientos.

Y la administración del patrimonio debe ser coherente con la realidad familiar, fiscal y empresarial de las personas involucradas.

En planificación patrimonial, el objetivo no es simplemente crear una Fundación.

El verdadero objetivo es diseñar qué ocurrirá con el patrimonio cuando quien hoy toma todas las decisiones ya no pueda hacerlo.

¿Ya tiene una Fundación o está considerando constituir una?

Antes de utilizar un Reglamento estándar o limitarse a nombrar beneficiarios, conviene revisar el patrimonio, las personas involucradas, las facultades de administración, los mecanismos de supervisión, la planificación sucesoria y las jurisdicciones relacionadas.

En Salcedo Consultores analizamos cada estructura considerando la realidad patrimonial, fiscal y operativa del cliente, con el objetivo de desarrollar una planificación coherente y sostenible.

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